Benefícios da Mediação Empresarial

A Mediação Empresarial é um procedimento voluntário, sigiloso e cooperativo no qual um terceiro (o mediador) imparcial facilita a comunicação entre as pessoas ou as empresas em conflito, permitindo desconstruir impasses e manter ou melhorar as relações empresariais. As partes poderão gerar juntas opções para solucionar o conflito e obter melhores resultados em termos qualitativos e quantitativos.

Dentre os benefícios da Mediação Empresarial, destacam-se: Sigilo e Confidencialidade; Autonomia das partes (que são as protagonistas do procedimento, controlando o seu resultado); Custos diretos (tangíveis) e indiretos (intangíveis) menores do que os de outras formas de solução de conflitos, tais como a Arbitragem e o Processo Judicial; Celeridade, pois a Mediação se realiza em tempo bem menor também do que em comparação a outras formas, tais como a Arbitragem e o Processo Judicial; Flexibilidade e Oralidade, em procedimento que praticamente se molda à necessidade das partes.

A Mediação Empresarial é, portanto, um caminho autocompositivo, ainda novo e pouco trilhado em nosso País, e que deverá se tornar cada vez mais utilizado e prestigiado por pessoas e empresas que valorizam a cultura de pacificação das relações e da continuidade dos negócios.

 


ALEXANDRE PALERMO SIMÕES
Pós-graduado em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo. Treinado em Negociação pela Scotwork e pela University of California, Berkeley.  Professor do Curso de Mediação Empresarial do CEU-IICS Escola de Direito.

Jusnaturalismo é instrumento para interpretação do Direito Tributário​

Não há dúvida de que vivemos um momento disruptivo no Brasil, tanto na sociedade quanto na política. A amplitude dos impactos gerados pelos recentes acontecimentos, envolvendo principalmente a corrupção, está testando a solidez das instituições brasileiras, a sua capacidade de enfrentar e responder aos ataques à estabilidade política e social. Esse ciclone expande-se, inevitavelmente, até envolver também o Direito.

O paternalismo explícito verificado na política nacional, resgatando e aplicando na prática as lições de Sérgio Buarque de Holanda, Gilberto Freyre e Raymundo Faoro, sustenta-se, em grande medida, na tradição jurídica dogmática, positivista, que ainda é observada na administração do ordenamento jurídico brasileiro. A hierarquia normativa em vigor reflete, quase que perfeitamente, os diversos níveis do extrato social, incluindo o respeito e a observância exigidos pelos detentores de poder, qualquer que seja o seu tamanho. A inquestionável aceitação da letra da lei, que se imporia ao exercício dos poderes instituídos (Executivo, Judiciário e o próprio Legislativo), reforça o estamento estabelecido no Brasil.

Sob o argumento da manutenção e da defesa da segurança jurídica, colocam-se dúvidas sobre procedimentos judiciais que, de certa forma, são aplaudidos pelo senso comum, que percebe melhor a lesão a algo como um padrão moral do que a proteção do texto normativo. O efeito gerado é exatamente o oposto: a aplicação cega da lei, em detrimento de algum conteúdo moral, retira a legitimidade do Estado em procurar manter a ordem social. Começa a não ser mais aceita a aplicação do Direito de modo a amparar condutas imorais ou amorais, ainda que respeitadas as letras e os dispositivos normativos.

A interpretação e a aplicação dogmática do ordenamento jurídico já não respondem as necessidades e os anseios, em uma palavra, demandas, da sociedade. O positivismo jurídico privilegia a manutenção do poder em exercício, porque não aceita questionamentos de posições literais, questões essas que têm origem em outras fontes do Direito, que não são, necessariamente, formais. Os movimentos disruptivos atuais abriram frestas na sólida e, aparentemente indestrutível, vedação construída pelo positivismo jurídico, que isolou o direito de outras formas de comunicação social, inclusive normativas, nos termos apresentados por Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

Os “donos do poder”, que governam no patrimonialismo brasileiro, estão sendo questionados e os métodos utilizados nesse desiderato pela banda oficial, inserida nos poderes instituídos, não encontram barreiras ou obstáculos no seio da sociedade, ainda que, por vezes, as medidas tomadas, mesmo sob o manto oficial, contrariem a ordem jurídica estabelecida e tradicionalmente assegurada. A ampla proteção concedida pela lei aos cidadãos, sejam eles inocentes ou corruptos, passa a ser selecionada, a ser perfurada em pontos específicos, para que as luzes de algo como um padrão moral possa adentrar à cidadela jurídica, iluminando e aquecendo o texto escuro e frio da lei. As vozes comunicativas de outras fontes do direito começam a ser ouvidas, sobressaindo ao discurso oficial e tradicional.

É imprescindível advertir que o patrimonialismo brasileiro não é exclusividade desta ou daquela ideologia, ou de que lado da Assembleia Nacional os partidários tomam assento. O atual momento brasileiro demonstra que a confusão entre público e privado tem apenas uma condicionante: o exercício do poder político, independentemente da cor da bandeira, da formação, da origem, da classe, da história ou da convicção do grupo que o exerce. Sendo assim, a tradição dogmática do direito serve, não a dois senhores, mas a qualquer um, desde que ele seja um senhor à luz da ordem estabelecida.

Com início no Direito Penal, a disrupção jurídica ganha outros campos e outras especialidades da aplicação do direito, como muito bem percebeu Joaquim Falcão. O legalismo se descortina e os rasgos no ordenamento jurídico, por vezes provocados por membros de poderes instituídos, passam a ser aceitos pela sociedade de uma maneira geral, até por causa de um certo instinto de proteção e de igualdade. A lei, na literalidade da sua construção gramatical, encontra exceções aceitas na sua aplicação, de modo a não servir como proteção àqueles que contrariem algo como um padrão moral.

Importante instrumento para responder e atender às demandas jurídicas contemporâneas é o direito natural, visto com o seu caráter racionalista. Como alternativa institucional para o ordenamento jurídico, poder-se-ia resgatar a doutrina jurídica do século XVII, particularmente as de Samuel Pufendorf e Jean Domat, revigorada com a defesa dos direitos humanos a partir do período pós-guerras, com especial referência à jurisprudência dos valores comentada por Karl Larenz. Com isso, seria buscada a reaproximação do direito com a moral.

A mencionada disrupção jurídica atinge, da mesma forma, o direito tributário, conquanto ele seja um ramo pautado pela legalidade. Para os efeitos no direito tributário serem bem compreendidos (ou na tentativa de relativamente bem explicá-los), há que se apresentar os seus fundamentos. Com essa finalidade, pede-se permissão para a digressão teórica a seguir.

O Direito Tributário tem dois alicerces principais: primeiro, trata-se de norma de superposição — conquanto não haja consenso sobre isso na doutrina —, no sentido de que o Direito Tributário não é norma de conduta, isto é, não permite, não proíbe e não obriga ninguém a fazer ou deixar de fazer nada, com exceção de transferir parte da riqueza gerada para os cofres públicos; segundo, é um direito eminentemente legal, quer dizer, decorre diretamente da lei e não prescinde da existência da lei, na medida em que os elementos essenciais do tributo (fato gerador, base de cálculo, alíquota, benefícios e penalidade) necessitam estar definidos em lei, proveniente do Estado (Poder Legislativo). No âmbito da disrupção jurídica, ambos os pilares do direito tributário aceitam a interpretação jusnaturalista. Embora não caiba ao direito natural, por exemplo, definir a alíquota do tributo ou o percentual da multa por sua inadimplência, ele pode informar a tributação, nos moldes que será comentado a seguir.

Pelo viés da legalidade tributária, o direito natural poderia informar a elaboração da lei, de modo a disciplinar a tributação justa e equânime, além de confiável e sem surpresas para o contribuinte — como pessoa física ou pessoa jurídica. Segue-se, então, as lições de Klaus Tipke e, entre nós, de Ricardo Lobo Torres, que professam uma espécie de jusnaturalismo no Direito Tributário. Complementa essa visão a teoria tridimensional de Miguel Reale, que impõe o entendimento do direito nos seus três vetores (fato, norma e valor), ampliando a interpretação e a aplicação do texto legal ao entendimento também quanto ao fato, mas, primordialmente, ao valor desse texto, dado pela experiência histórico-cultural da sociedade.

Ainda com relação ao pilar da legalidade, a interpretação jusnaturalista do direito tributário autoriza o Poder Judiciário a aplicar a moral racionalista do direito natural diretamente ao caso concreto, independentemente de haver expressa previsão na redação literal da lei. Com isso, em certa medida, adota-se a postura de Ives Gandra da Silva Martins, que, mirando a aplicação da Constituição, acaba por visar, na verdade, ao direito natural que protege o contribuinte acima e além da própria lei. Note-se que essa proteção é ao cidadão-contribuinte apenas imediatamente, pois, numa perspectiva mediata, protege-se a sociedade como um todo da arbitrariedade do governante de plantão, principalmente, quando ele exerce o poder de maneira patrimonialista ou populista.

Na verdade, a interpretação jusnaturalista talvez se faça mais presente na análise do outro pilar do Direito Tributário, qual seja, sua natureza de superposição. Nesse sentido, o direito tributário está subordinado aos conceitos e disciplinadas dados por outros ramos do direito, normalmente, do direito privado, que rege as relações jurídicas patrimoniais dos cidadãos e das empresas. Obviamente, os efeitos tributários são determinados pela lei tributária, mas a constatação quanto à geração de riqueza a ser tributada, na última e na mais profunda instância, cabe às normas jurídicas aplicadas ao patrimônio (considerado de maneira bastante ampla).

O tributo, ou melhor, a lei tributária somente pode ser aplicada nas relações jurídicas em que haja conteúdo patrimonial, econômico. Sendo o tributo uma receita pública derivada, que decorre da organização estatal e do funcionamento das instituições públicas, ele não pode tentar extrair riqueza de onde ela não existir para o contribuinte (pessoa física ou pessoa jurídica). De maneira abstrata, a lei não pode eleger como fato gerador situações que não comportem manifestação de riqueza, seja produzida, transferida ou poupada; de maneira concreta, a autoridade fiscal não pode exercer a subsunção da lei ao caso realizado (existente) de modo a querer cobrar crédito tributário na ausência da mesma riqueza.

A forma jurídica é indubitavelmente fundamental para a identificação do fato gerador, proporcionando segurança jurídica, quer dizer, confiabilidade ao contribuinte como querem Heleno Torres e Humberto Ávila. Acontece que também no âmbito desse formalismo está havendo disrupção jurídica, no sentido de a forma jurídica adotada pelo contribuinte ser desconsiderada pelas autoridades fiscais e por parte da jurisprudência tributária, tanto administrativa quando judicial, na busca da sua “real intenção”, o que provoca a cobrança de crédito tributário por outra forma jurídica, diversa daquela expressamente escolhida. Se é certo que a literalidade não pode servir de escudo do contribuinte à imposição tributária, tão certo quanto é a imprescindibilidade de que haja riqueza manifestada por esse mesmo contribuinte, respeitando-se a vontade da mesma forma manifesta.

A determinação da incidência tributária, posto que caracterizada como obrigação “ex lege”, comunica-se com outras vozes que transcendem, acima, abaixo e ao lado, as fronteiras do texto legal, com especial atenção ao idioma econômico. A interpretação e a aplicação da legislação tributária devem respeitar a “essência da forma jurídica” escolhida livremente pelo contribuinte, seja cidadão ou empresa, confirmando-a na respectiva manifestação de riqueza. Assim, nessa tarefa, o operador do Direito Tributário tem no direito natural o instrumento para a mencionada interpretação transcendente da literalidade do texto legal.


Edison Carlos Fernandes
Coordenador da Área de Direito Tributário do CEU-IICS Escola de Direito. Doutor em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC/SP; Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Especialista em Direito Tributário pelo CEU-IICS Escola de Direito. Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e Política de SP. Advogado em São Paulo.

LL.M. em Direito Empresarial e o Método do Caso

A ética social, dimensão atrelada ao Direito, é uma excelência que deve ser adquirida por um processo pedagógico em que se privilegie seu manejo teórico-prático às circunstâncias concretas, sempre à luz de um trabalho de criação da juridicidade a partir da norma abstrata, visando ao justo concreto, labor essencial para qualquer profissional do ramo jurídico e numa perspectiva de formação aberta, reflexiva, crítica, operante e criativa.

O Direito não é uma ciência, embora haja uma ciência que o investigue, porque é uma atividade própria não do saber, mas do saber fazer.  Saber e saber fazer são os caminhos ordinários dos afazeres cotidianos do profissional do direito. As discussões sobre o ensino jurídico e suas diversas metodologias são tão históricas quanto o Direito.

Hoje, toma corpo o método do estudo do caso (case method), criado por Christopher Columbus Langdell na faculdade de direito de Harvard, em 1870, cuja principal finalidade está em ensinar a pensar juridicamente a realidade analisada a partir das decisões judiciais nos casos concretos.

O estudo do método do caso tem, por finalidade primordial, conduzir o estudante à aquisição, por si mesmo, por meio de seu trabalho pessoal e de um debate metodicamente conduzido, não só ao conhecimento legal e jurídico, mas ao savoir-faire do Direito, tomado a partir da análise do caso concreto rumo à busca da consecução de um princípio jurídico.

Ao professor não compete tanto a tarefa de apresentar um conjunto de ideias, conceitos e categorias para que os alunos compreendam e assimilem, mas para que eles se sirvam desse conjunto como dados de problemas a serem resolvidos num caso concreto e, por intermédio desse caminho, possam descobrir indutivamente a regra de direito.

Para Langdell, criador do método do caso, “para o êxito no cumprimento desta tarefa – o ensinamento por meio de casos – é necessário, primeiro, que os esforços realizados pelos estudantes corram em paralelo com os meus, isto é, que estudem com referência direta aos meus ensinamentos; segundo, que o estudo que assim lhes é requerido seja de tal índole que extraiam dele os maiores e mais duráveis benefícios; terceiro, a instrução deve ser de tal caráter que os alunos possam derivar dela, pelo menos, vantagens superiores daquelas que obteriam caso dedicassem mesmo tempo ao estudo privado.”

O direito existe para ser realizado. A realização é a vida e a verdade do direito. Ela é o próprio direito. Aquilo que não está na realidade, que não existe mais que nas leis e sobre o papel, não é mais que um fantasma do direito. Ao contrário, o que se realiza como direito é direito, ainda que não esteja nas leis e ainda que nem o povo e a doutrina do direito sejam conscientes disso.

O método do caso, inspirado na herança pedagógica de Langdell, é fundamentado na forma indutiva de ensino, pela qual os princípios gerais são derivados a partir da análise do casuísmo jurisprudencial, de forma a criar no corpo discente um pensamento crítico e analítico. A vida real dos tribunais invade a sala de aula, onde antes predominavam a pura teoria dos tratados afastados da realidade jurídica e a estrita memorização de textos e de conceitos anteriormente recitados à exaustão mental.

Seu estilo dialético de perguntas e respostas, no seio do duelo argumentativo e retórico de ideias, exige dos professores e dos alunos o completo conhecimento do caso, dos aspectos factuais, culturais e sociais aos jurídicos. O professor, maieuticamente, indaga os alunos sobre as premissas e as conclusões do caso jurisprudencial estudado e levadas a efeito pelos advogados das partes envolvidas e pelo prolator da decisão. O aluno é levado a pensar a lei e não a pensar na lei.

As questões jurídicas e sociais, travadas nas inúmeras decisões judiciais que influenciam a vida do cidadão diariamente, são assuntos que devem ser discutidos na viva interação do ambiente escolar, porque tomada de uma esfera de ação dinâmica e participativa. Nesse ponto, o método do caso exige do aluno, ao longo de um caminho dialético, a construção de uma resposta que considere o justo concreto na hipótese examinada exaustivamente por ele e por seus pares, sempre conduzidos propositivamente pelo professor, como uma espécie de maestro numa orquestra sinfônica.

O conhecimento do direito é mais bem inferido de suas fontes, que são os casos ou as decisões judiciais. No método do caso, um estudante lê e considera os fundamentos das decisões judiciais num tópico proposto e então uma discussão em classe desenvolve as relações dos princípios de direito refletidos na decisão judicial para outras questões de direito.

O método do caso exorciza a ideia de uma aula fundada exclusivamente na recitação, pelo professor, de notas adrede preparadas como sendo o único espírito da lei no debate na classe. Não mais o professor entregaria para alunos mudos e não-críticos as ideias essenciais das decisões judiciais e sua relação com os tópicos da matéria exposta. Ao invés disso, os estudantes podem e devem descobrir o significado dos casos por eles mesmos: examinar, analisar e criticar as decisões lidas envolvendo os professores em colóquio fecundo e equitativo.


André Gonçalves Fernandes
Professor do Núcleo do CEU-IICS Escola de Direito, Departamento de Metodologia. André é Mestre e Doutorando em Filosofia e História da Educação pela UNICAMP e atua como Juiz de Direito em Campinas, SP.

Entrevista: Mudanças Tributárias

Confira no link abaixo a entrevista concedida pelo doutor Edison Carlos Fernandes sobre as mudanças tributárias na Dukascopy TV.

https://www.dukascopy.com/tv/pt#176273

 


Edison Carlos Fernandes
Coordenador da Área de Direito Tributário do CEU-IICS Escola de Direito. Doutor em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC/SP; Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Especialista em Direito Tributário pelo CEU-IICS Escola de Direito. Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e Política de SP. Advogado em São Paulo.

Esquizofrenia econômico tributária

Um dos grandes e pioneiros teóricos da regulamentação dos tributos noBrasil, Alfredo Augusto Becker, disse que em Pindorama vivemos o “Carnaval tributário” – título do livro publicado no final da década de 1980. Considerando a atual conjuntura tributária brasileira, tendo a achar que a análise do mestre não serve mais aos nossos dias. Na verdade, o que vivemos mesmo é o manicômio tributário, já cantado em terras estrangeiras.

Há quem diga que passamos por uma das piores crises econômicas da história brasileira, se não efetivamente a pior. O investimento e o consumo precisam, com urgência, sair do marasmo em que estão, o que acontecerá somente com credibilidade, isto é, a volta da confiança, tanto do consumidor quanto do empresário. Em outras palavras, a retomada do crescimento econômico pressupõe relação de confiança, especialmente no que diz respeito à condução da política econômica.

O ministro da Fazenda, Nelson Barbosa, já deixou isso claro: vai perseguir o crescimento econômico, mas sem se valer de mecanismos liberais – seja lá o que ele quis dizer com isso. Então, deveríamos confiar na intenção do senhor ministro? Não no que se refere à tributação.

Hoje, falar em alteração dos tributos no Brasil implica, necessariamente, considerar a volta da CPMF, no entanto, quero me ater a outra questão, que tem ficado em segundo plano. Faço referência à iniciativa para tributar os dividendos, atualmente isentos, pagos pelas empresas como remuneração do capital investido pelos sócios. E não se está falando em todo e qualquer dividendo, mas somente aqueles distribuídos pelas empresas que venham a optar pelo lucro presumido, quais seja, as pequenas e médias – com faturamento anual inferior a 78 milhões de reais.

Mantida inalterada a estrutura tributária do País, a pretensão de se tributar dividendo é escandalosamente sem sentido. O investimento produtivo seria repelido, tal como deve ser o mosquito da Zika, porque, em alguns casos, poderia vir a ser um dos retornos mais arriscados e tributados da economia brasileira. Claro que é possível encontrar, na tributação dos dividendos, uma alternativa para aumento da arrecadação e para o exercício da justiça fiscal, porém, essa deve ser apenas uma parte da ampla discussão tributária que deve ser feita no Brasil.

Está aí o primeiro sinal da esquizofrenia econômico-tributária.

Por outro lado, a fórmula mirabolante proposta para a tributação dos dividendos distribuídos pelas empresas optantes pelo lucro presumido tem ainda menos sentido. O objetivo dessa proposta, que chegou a ser incluída no projeto de lei de conversão da Medida Provisória 694, parece ser combater o que se convencionou chamar de “pejotização”, isto é, remunerar a pessoa física por meio da intermediação de uma empresa (pessoa jurídica), parecida com a conduta do jogador Neymar Jr., que está sendo questionada pela Receita Federal. Acontece que essa proposta abandona os projetos de lei que visam regulamentar exclusivamente a “pejotização”, para criar um problema para as pequenas e médias empresas, com destaque para aquelas que se dedicam à indústria e ao comércio – no que, praticamente, não se verifica o fenômeno da “pejotização”.

Em outras palavras, os investimentos feitos nas pequenas e médias indústrias ou distribuidoras (atacadistas e varejistas), em que a burocracia tende a ser menor, passarão a ser tributados, quando da distribuição dos dividendos. Os industriais e comerciantes serão equiparados aos seus empregados no quesito tributação, mantendo a gritante diferença de riscos assumidos por cada um. A medida que teria um foco específico (“pejorização”) vai prejudicar, de um lado, o investimento produtivo e, de outros, caso esse aumento seja repassado nos preços, também o consumo (além de ter impacto na inflação). Está aí o segundo sinal da esquizofrenia econômico-tributária.


Edison Carlos Fernandes
Coordenador da Área de Direito Tributário do CEU-IICS Escola de Direito. Doutor em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC/SP; Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Especialista em Direito Tributário pelo CEU-IICS Escola de Direito. Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e Política de SP. Advogado em São Paulo.